一、環(huán)境第三方治理的概念

環(huán)境治理，按照實(shí)施主體不同，可大致分為政府治理、排污單位自我治理和第三方專業(yè)治理三類。其中，政府治理與排污單位治理主要表現(xiàn)為行政管理與排污單位自律，具體表現(xiàn)為行政調(diào)查、行政強(qiáng)制、行政處罰和依法經(jīng)營等行為模式，在此過程中締結(jié)的法律關(guān)系多為行政法律關(guān)系，背后理念為“誰污染，誰治理”。而第三方治理則將社會(huì)資本、社會(huì)力量引入環(huán)境治理中來，兼具行政性與市場(chǎng)性，背后理念為“誰污染，誰付費(fèi)，第三方治理”。在第三方治理中，既有行政法律關(guān)系，又有民事法律關(guān)系，其中締結(jié)的各類合同也同時(shí)受到公法與私法的雙重規(guī)制，但其性質(zhì)又不同于行政合同，而更具民事屬性。

狹義的環(huán)境第三方治理專指“環(huán)境污染第三方治理”，治理范圍詳見后文服務(wù)模式部分所述。鑒于對(duì)環(huán)境的治理不應(yīng)局限于“事后補(bǔ)救”，而應(yīng)從源頭控制、過程清潔、末端治理的全局視角理解。故本文將環(huán)境第三方治理的概念稍作擴(kuò)張，可以將第三方環(huán)評(píng)、環(huán)境損害第三方鑒定、環(huán)境審計(jì)、碳排放權(quán)交易第三方核查、溫室氣體減排量第三方審定與核證等概念囊括進(jìn)來。在前述概念之外，隨著生態(tài)環(huán)境保護(hù)市場(chǎng)化進(jìn)程的推進(jìn)，環(huán)保產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與細(xì)分，還將產(chǎn)生更多的環(huán)境第三方治理的子概念。

下面我們將以環(huán)境污染第三方治理為重點(diǎn)展開介紹。

二、環(huán)境污染第三方治理的服務(wù)模式

我國環(huán)境治理參與主體的多元化、第三方治理服務(wù)模式的創(chuàng)新伴隨著治理理念現(xiàn)代化的過程。

從治理領(lǐng)域來看：2021年4月，國家稅務(wù)總局、國家發(fā)展改革委、生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《關(guān)于落實(shí)從事污染防治的第三方企業(yè)所得稅政策有關(guān)問題的公告》，以附件明確環(huán)境污染治理范圍包括：水污染治理、大氣污染治理、噪聲污染治理、土壤污染風(fēng)險(xiǎn)管控的修復(fù)、固體廢物處理與處置、自動(dòng)連續(xù)監(jiān)測(cè)、清潔生產(chǎn)、區(qū)域環(huán)境托管服務(wù)。

從具體服務(wù)事項(xiàng)來看：2014年末，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》，提出培育企業(yè)污染治理新模式，包括工業(yè)集聚區(qū)引入環(huán)境服務(wù)公司開展環(huán)境診斷、生態(tài)設(shè)計(jì)、清潔生產(chǎn)審核和技術(shù)改造，組織實(shí)施園區(qū)循環(huán)化改造；推行環(huán)境績(jī)效合同等。2017年8月，原環(huán)境保護(hù)部發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的實(shí)施意見》，提出鼓勵(lì)第三方治理單位通過簽訂環(huán)境績(jī)效合同，提供包括環(huán)境污染問題診斷、污染治理方案編制、污染物排放監(jiān)測(cè)、環(huán)境污染治理設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營及維護(hù)等活動(dòng)在內(nèi)的環(huán)境綜合服務(wù)。

黨的十八屆三中全會(huì)以來，在宏觀政策支持下，各地第三方治理實(shí)踐不斷深入，呈現(xiàn)出以下主要特點(diǎn)：[1]

一是治理對(duì)象由面向污水、垃圾、典型污染物等環(huán)境要素治理，轉(zhuǎn)向環(huán)境公用基礎(chǔ)設(shè)施、工業(yè)園區(qū)及其重點(diǎn)企業(yè)等區(qū)域性、綜合性治理領(lǐng)域。

二是運(yùn)行模式由PPP、政府購買服務(wù)等方式為主，逐步轉(zhuǎn)向鼓勵(lì)排污者付費(fèi)，以及與排污許可證制度相結(jié)合的市場(chǎng)化模式。

三是對(duì)參與治理的環(huán)保企業(yè)的金融支持形式開拓創(chuàng)新，能效信貸、綠色金融租賃、資源環(huán)境產(chǎn)權(quán)和治理收益權(quán)質(zhì)押融資等金融產(chǎn)品日益多樣化。

四是監(jiān)管執(zhí)法與前置的規(guī)范化契約相匹配，國家發(fā)改委公布的規(guī)范合同文本形式，為進(jìn)一步監(jiān)管治理效果和明晰各方責(zé)任奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

三、環(huán)境污染第三方治理的合同架構(gòu)

無論采用何種服務(wù)模式，環(huán)境污染第三方治理，本質(zhì)上是排污單位通過與第三方治理機(jī)構(gòu)締結(jié)環(huán)境契約，將排污單位本應(yīng)完成的污染治理義務(wù)委托第三方治理機(jī)構(gòu)完成。

環(huán)境契約可以定義為“國家與個(gè)人以及個(gè)人與個(gè)人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的確定和轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議”。環(huán)境契約依據(jù)目的不同可以分為兩類：一類是污染防治契約，一類是資源利用和保護(hù)契約。[2]這類契約具有不同于傳統(tǒng)民事契約及行政契約的特點(diǎn)，兼具公法契約和私法契約的雙重屬性。

2016年12月，國家發(fā)展改革委辦公廳、財(cái)政部辦公廳、原環(huán)境保護(hù)部辦公廳、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳聯(lián)合印發(fā)《環(huán)境污染第三方治理合同（示范文本）》，分為“建設(shè)運(yùn)營模式”和“委托運(yùn)營模式”兩種適用場(chǎng)景。

其中，建設(shè)運(yùn)營合同示范文本由“定義與合同文件”“建設(shè)運(yùn)營權(quán)”“項(xiàng)目建設(shè)”“運(yùn)營與維護(hù)”“計(jì)價(jià)與結(jié)算”“項(xiàng)目的移交與拆除”“聲明和保證”“權(quán)利和義務(wù)”“合同的轉(zhuǎn)讓和合同的備案”“違約責(zé)任”“爭(zhēng)議的解決”“其他條款”共計(jì)十二章構(gòu)成。在“建設(shè)運(yùn)營權(quán)”章節(jié)下，雙方明確約定第三方治理機(jī)構(gòu)的建設(shè)運(yùn)營相關(guān)權(quán)利、收益范圍，明確劃分雙方在同一廠界內(nèi)的責(zé)任界限，約定在界限范圍內(nèi)的排污費(fèi)承擔(dān)責(zé)任。在“聲明與保證”章節(jié)下，對(duì)于乙方具有的資格文件、擬提交政府部門的申請(qǐng)文件及項(xiàng)目建設(shè)資金合法性作出特別約定，并對(duì)該等信息披露的真實(shí)性設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任。

委托運(yùn)營合同示范文本基本參照委托合同的通常結(jié)構(gòu)編制，設(shè)置有合同主體、委托范圍、運(yùn)營管理的組織機(jī)構(gòu)及崗位要求、運(yùn)營管理的規(guī)范要求、合同價(jià)款及支付、雙方責(zé)任和義務(wù)、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決等條款。

四、環(huán)境污染第三方治理的立約規(guī)治

國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》指出，“健全統(tǒng)一規(guī)范、競(jìng)爭(zhēng)有序、監(jiān)管有力的第三方治理市場(chǎng)”。當(dāng)前，我國環(huán)境污染第三方治理市場(chǎng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻、招投標(biāo)管理、治理效果評(píng)價(jià)等主體約束機(jī)制不健全，第三方治理機(jī)構(gòu)不履約、毀約等“失信”現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。此外，個(gè)別地方政府的扶持政策不夠明晰，第三方治理機(jī)構(gòu)對(duì)其委托方（政府或排污單位）的履約信用存在疑慮。

對(duì)此，環(huán)境污染第三方合同的締約雙方應(yīng)加強(qiáng)在簽約主體、簽約程序（包括招投標(biāo)手續(xù)、危廢處置等特定合同的備案等）方面的合規(guī)管理。對(duì)于作為委托方的政府或排污單位來說，在簽署該類合同時(shí)，應(yīng)注意審查受委托方第三方治理機(jī)構(gòu)是否合法存續(xù)、是否具備簽約及履約的相應(yīng)資質(zhì)和能力；在簽署該類合同后，如有審批備案要求的，應(yīng)依法辦理相應(yīng)手續(xù)。對(duì)于第三方治理機(jī)構(gòu)來說，在簽署該類合同時(shí)亦應(yīng)審查委托方主項(xiàng)目的合法有效性，委托方是否取得了主項(xiàng)目的全部核準(zhǔn)文件，是否規(guī)范履行招投標(biāo)手續(xù)等。

五、環(huán)境污染第三方治理的契約履行與責(zé)任承擔(dān)

目前，環(huán)境污染第三方治理多以項(xiàng)目為載體，履約期長，在服務(wù)過程中與委托方之間多存在場(chǎng)地重合，在行政執(zhí)法及潛在民事、刑事責(zé)任承擔(dān)上，容易發(fā)生主體及責(zé)任劃分不明確的情況。

《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第六條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對(duì)所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任”。原環(huán)境保護(hù)部《關(guān)于推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的實(shí)施意見》規(guī)定：“排污者擔(dān)負(fù)污染治理主體責(zé)任，并根據(jù)污染物種類、數(shù)量和濃度,承擔(dān)污染治理費(fèi)用。第三方治理單位按照有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)以及排污單位的委托要求，承擔(dān)合同約定的污染治理責(zé)任。”

因此，在對(duì)外責(zé)任承擔(dān)上，無論在現(xiàn)行的哪一種服務(wù)模式下，排污單位始終是污染防治責(zé)任主體，其承擔(dān)的行政法上的主體責(zé)任均不轉(zhuǎn)移，而運(yùn)營單位（第三方治理機(jī)構(gòu)）根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定及合同約定，承擔(dān)相應(yīng)的法定責(zé)任及約定責(zé)任。在“建設(shè)運(yùn)營模式”下，排污單位與第三方治理機(jī)構(gòu)以建設(shè)運(yùn)營期的開始和結(jié)束大致劃分責(zé)任范圍，在建設(shè)運(yùn)營期間特定情形下（例如因乙方原因?qū)е缕溥\(yùn)營的環(huán)保設(shè)施未能達(dá)到約定的性能保證值），乙方可以直接、自行承擔(dān)一部分民事、行政、刑事責(zé)任。在“委托運(yùn)營模式”下，若第三方治理機(jī)構(gòu)存在違反法律明文規(guī)定情形時(shí)（例如運(yùn)營單位違反《污染源自動(dòng)監(jiān)控設(shè)施現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督檢查辦法》第二十條之規(guī)定，存在弄虛作假行為），應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)環(huán)境行政法律責(zé)任，而不得以自身不是污染物的產(chǎn)生、排放主體為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任。在民事責(zé)任對(duì)外承擔(dān)上，若第三方治理機(jī)構(gòu)存在弄虛作假等違法行為，則其應(yīng)當(dāng)與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的排污單位就民事賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

在對(duì)內(nèi)責(zé)任劃分上，排污單位與第三方治理機(jī)構(gòu)可以在民事合同中約定各類情形下的責(zé)任承擔(dān)主體，以此作為排污單位在承擔(dān)了行政處罰責(zé)任后向第三方治理機(jī)構(gòu)追償（包括因此遭受的處罰、其他損失及違約責(zé)任）的依據(jù)。

除民事、行政、刑事責(zé)任之外，自2014年11月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法的通知》的發(fā)布，至2016年7月國家發(fā)展改革委、人民銀行、環(huán)境保護(hù)部等32部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于對(duì)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域失信生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》的實(shí)施，環(huán)境違法行為早已經(jīng)與信用制度掛鉤，并將對(duì)排污單位、第三方治理機(jī)構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營造成直接、長期影響，嚴(yán)重者將被列入黑名單，無法開展主營業(yè)務(wù)。

因此，第三方治理機(jī)構(gòu)應(yīng)特別注意審查委托合同中對(duì)于雙方的權(quán)利義務(wù)劃分是否明晰、合理，在委托合同中界定清楚服務(wù)的內(nèi)容及本質(zhì)，反映清楚責(zé)任主體和責(zé)任承擔(dān)方式，列明對(duì)外各類事項(xiàng)的處理職權(quán)，避免出現(xiàn)具有歧義的表述等；同時(shí)，在服務(wù)過程中做好自身組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、崗位責(zé)任劃分、與委托單位及有關(guān)行政部門的往來函件管理、各項(xiàng)數(shù)據(jù)保管與審計(jì)，以此加強(qiáng)服務(wù)過程中的風(fēng)險(xiǎn)管控。在運(yùn)營項(xiàng)目后期，建立和實(shí)施穩(wěn)妥的移交、退出機(jī)制，做好自身風(fēng)險(xiǎn)防范。

六、環(huán)境污染第三方治理的履約激勵(lì)

與從業(yè)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)地，國家和地方對(duì)于環(huán)境污染第三方治理已經(jīng)設(shè)置或?qū)⒙鋵?shí)多重履約激勵(lì)措施。

第一，財(cái)稅支持：國家對(duì)符合條件的第三方治理項(xiàng)目給予中央資金支持，有條件的地區(qū)對(duì)第三方治理項(xiàng)目投資和運(yùn)營給予補(bǔ)貼或獎(jiǎng)勵(lì)。2019年4月財(cái)政部、稅務(wù)總局、國家發(fā)展改革委、生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《關(guān)于從事污染防治的第三方企業(yè)所得稅政策問題的公告》列明能夠申報(bào)享受稅收優(yōu)惠的第三方治理機(jī)構(gòu)條件，[3]對(duì)符合條件的機(jī)構(gòu)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。

第二，支持第三方治理機(jī)構(gòu)參與用能權(quán)、排污權(quán)等環(huán)境權(quán)益交易，確保治理機(jī)構(gòu)獲得合理的經(jīng)濟(jì)收益。第三方治理取得的污染物減排量，計(jì)入排污單位的排污權(quán)賬戶，由排污單位作為排污權(quán)的交易和收益主體。

第三，參與環(huán)保資本市場(chǎng)：對(duì)符合條件的第三方治理機(jī)構(gòu)，在上市融資、發(fā)行企業(yè)債券時(shí)實(shí)行優(yōu)先審批。

上述履約激勵(lì)措施的落實(shí)，將為排污單位與第三方治理機(jī)構(gòu)開展長效合作打下更為深厚的基礎(chǔ)。

隨著上層政策及規(guī)范支持下生態(tài)環(huán)境治理專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化實(shí)踐的深入開展，環(huán)境第三方治理的含義在不斷豐富，服務(wù)模式亦處在不斷細(xì)分、創(chuàng)新的變化過程中。例如，在碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)提出與落地的背景下，隨著碳排放權(quán)交易第三方核查、溫室氣體減排量第三方審定與核證的常態(tài)化開展，環(huán)境第三方治理機(jī)構(gòu)將迎來更廣闊的發(fā)展空間。由于實(shí)踐的先行性與法律的滯后性，法律關(guān)系的復(fù)雜化下一步便是執(zhí)法的跟進(jìn)以及糾紛爭(zhēng)議更為頻繁的發(fā)生。因此，第三方治理的各方參與主體更應(yīng)重視相互之間契約締結(jié)的合規(guī)性，防范自身履約風(fēng)險(xiǎn)，爭(zhēng)取最大化獲取履約收益。科學(xué)嚴(yán)格的監(jiān)管與環(huán)保執(zhí)法，規(guī)范的市場(chǎng)秩序，將為第三方治理的開展?fàn)I造良好的法治市場(chǎng)環(huán)境，引導(dǎo)第三方治理行業(yè)蓬勃、健康發(fā)展。

[注]

[1]楊順順：《深入推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理》，載中國社會(huì)科學(xué)網(wǎng)-中國社會(huì)科學(xué)報(bào)http://m.cssn.cn/zx/zx_bwyc/202002/t20200219_5090289.htm?ivk_sa=1023197a，2020.02.19。

[2]張忠民：《能源契約論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年10月第1版，第3頁。

[3]二、本公告所稱第三方防治企業(yè)應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下條件：（一）在中國境內(nèi)（不包括港、澳、臺(tái)地區(qū)）依法注冊(cè)的居民企業(yè)；（二）具有1年以上連續(xù)從事環(huán)境污染治理設(shè)施運(yùn)營實(shí)踐，且能夠保證設(shè)施正常運(yùn)行；（三）具有至少5名從事本領(lǐng)域工作且具有環(huán)保相關(guān)專業(yè)中級(jí)及以上技術(shù)職稱的技術(shù)人員，或者至少2名從事本領(lǐng)域工作且具有環(huán)保相關(guān)專業(yè)高級(jí)及以上技術(shù)職稱的技術(shù)人員；（四）從事環(huán)境保護(hù)設(shè)施運(yùn)營服務(wù)的年度營業(yè)收入占總收入的比例不低于60%；（五）具備檢驗(yàn)?zāi)芰?，擁有自有?shí)驗(yàn)室，儀器配置可滿足運(yùn)行服務(wù)范圍內(nèi)常規(guī)污染物指標(biāo)的檢測(cè)需求；（六）保證其運(yùn)營的環(huán)境保護(hù)設(shè)施正常運(yùn)行，使污染物排放指標(biāo)能夠連續(xù)穩(wěn)定達(dá)到國家或者地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)要求；（七）具有良好的納稅信用，近三年內(nèi)納稅信用等級(jí)未被評(píng)定為C級(jí)或D級(jí)。

關(guān)鍵詞： 環(huán)境污染第三方治理 排污單位 生態(tài)環(huán)境保護(hù)